La disputa entre Hans Kelsen y Carl Schmitt no de limitó, exclusivamente a los elementos esenciales del Estado constitucional, la democracia y sobre quién debía ser el guardián de la constitución. También lo fue sobre qué se entiende por democracia parlamentaria, la formación de la voluntad política del Estado, o los partidos políticos. Kelsen, otorga relevancia a los partidos, el pluralismo, la regla de la mayoría sin excluir los derechos de las minorías. Dirá que «La democracia sin control no puede durar». Para él, la mayoría, presupone la existencia de una minoría y su necesaria protección. Según Schmitt, el deterioro de la democracia comienza con la presencia de las masas.
La Constitución de Weimar, a la que ayudó a redactar Max Weber, cautivó a Kelsen, cuando dijo: «la más libre constitución que un pueblo se haya dado». Para Schmitt, sólo era una «cascara vacía». Según él, lo que deteriora al parlamento no es la amenaza del comunismo o el fascismo, sino la democracia de masas. Si El Estado es total, donde impera la homogeneidady la unidad política, resultaba obvio que Schmitt tenga reparo del pluralismo Y multipartidismo, características inherentes a la democracia liberal
Pero vuelvo al tema central. ¿Quién debe ser el garante de la constitución? Para Kelsen, un Tribunal especializado es esencial: «un medio idóneo para hacer factible la esencia de la democracia, es decir, el compromiso constante entre grupos representados en el parlamento». La justicia constitucional como fundamento del Estado, el encargado de velar por su vigencia. Y tenía que ser distinto e independiente del parlamento y del gobierno, que son los sujetos a controlar. Será un legislador negativo, o contra mayoritario, en la medida en que no permitiría la deriva ni la tiranía de la mayoría. Con capacidad de declarar nula una ley o un acto administrativo, por ser contrario a la constitución. Es «la garantía de paz política en el interior del Estado», recalca Kelsen.
Schmitt, tras advertir que la tarea del guardiánde la constitución, «es una labor difícil y peligrosa», su protector debe ser quien ejerza la presidencia o la jefatura del Estado. Si la constitución se concibe como la decisión sobre la existencia política del Estado y éste como la forma substancial de la unidad política, tal unidad será posible distinguiendo al amigo/enemigo. Digamos, el vencedor y el vencido; el enemigo es el que sobra y perturba, el otro o diferente. El que debe ser excluido y proscrito. La política se define en la dicotomía amigo/enemigo.
La defensa de la unidad política recae en el representante popular, es decir, en el presidente del Reich. Quien está por encima de los intereses particulares y de las luchas entre los partidos. El soberano que define el estado de excepción, representa un «Poder neutral, mediador, regulador, y tutelar». Es quien cuida la unidad política del Estado. Mientras que el parlamento es la expresión de una voluntad dividida y estéril.
Al final, la visión kelseniana del control constitucional se instala en Europa y en América Latina. Aunque antes hay varias sentencias sobre el control judicial de la supremacía de la constitución en Inglaterra y los EE.UU. Su pista posterior, está humedecida de las enseñanzas del maestro austriaco y basada en el principio de la supremacía constitucional. La República de Weimar se hunde en la crisis que facilita, a su vez, a un histriónico y mesiánico Hitler acceder al poder por la vía electoral. El nazismo omnipotente se instala en la hegemonía del Estado Total, sin que alguien advierta temprano su ferocidad destructiva. Schmitt tiene su sitio en la teoría política; y, Kelsen, un espacio de privilegio en la historia de la doctrina constitucional.